KIDEM TAZMİNATI AVANSININ HUKUKİ BOYUTU
GİRİŞ
İş Kanunu’na göre kıdem tazminatına ilişkin hükümler emredicidir; kıdem tazminatı ancak iş akdi feshedildiğinde ve işçinin hak kazanacağı hallerde ödenir, aksi takdirde yapılan ödeme kıdem tazminatı olmaz. Bu tip ödemeler için Yargıtay ve uygulamada Kıdem tazminatı avansı kavramı kullanılmaktadır. “Kıdem tazminatı avansı” Yasada tanımlanmamıştır.
- Bir yandan yaşadığımız deprem felaketi ile yara alan bölge halkı bakımından oluşan olumsuz ekonomik koşullara bağlı olarak, özellikle çalışanlar bakımından ortaya çıkan finansal ihtiyaçlar;
- Diğer taraftan EYT nedeniyle emekliliğe hak kazanan yüzbinlerce çalışan bulunması nedeniyle bugüne kadar uygulanagelen kıdem tazminatı avansı uygulamasını yeniden gündemde yer almakta ve konu ile ilgili karar verirken uygulamanın bileşenlerini gözden geçirmekte fayda bulunmaktadır.
Bu yazımızda, Yargıtay kararları ışığında işverenler tarafından çalışanlarına kıdem tazminatı avansı adı altında yapılan ödemelerin hukuki niteliği üzerinde durulduktan sonra, bu ödemeler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu açısından değerlendirilecek ve aynı zamanda İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 19.12.2022 tarihli özelgesi kapsamında Gelir İdaresi Başkanlığı’nın konuya yaklaşımı ele alınacaktır.
1. Yargıtay Kararlarında Kıdem Tazminatı Avansının Hukuki Niteliği
1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesi şöyledir.
"Kıdem Tazminatı: Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:
- İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
- İşçi tarafından bu Kanunun 16 inci maddesi uyarınca,
- Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,
- Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;
- 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı kanunun geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleriyle işten ayrılmaları nedeniyle,
Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.
İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/07/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
...
Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleri ile belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanunu’na tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez."
Çeşitli nedenlere dayalı olarak, taraflarca, yürürlükte bulunan iş sözleşmesi feshedilmeden, işveren tarafından, çalışana kıdem tazminatı adı altında ödemeler yapılabilmektedir. Bu ödemeler Yargıtay tarafından, çok uzun bir zamandan bu yana kıdem tazminatı avansı olarak kabul edilmektedir. Konuya ilişkin 27.12.1985 tarih ve E.1984/9-417, K.1985/1188 sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında şu ifadelere yer verilmiştir.
“Şimdi 2. uyuşmazlık konusu olan hizmet ilişkisi devam ederken kıdem tazminatı adıyla yapılan ödemenin gerçekten, hukuk anlamında kıdem tazminatı olup olmadığına gelince; bu iş Kanununun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinde bu hakkın doğumu için gerçekleşmesi gerekli şartlara bakmak ve nitelendirmeyi ona göre yapmak lazımdır. Kanunun anılan maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için gerçekleşmesi gerekli koşulların başında hizmet akdinin maddede açıkça belirlenen sebeplerle işveren ya da işçi tarafından feshedilmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması koşulu yer almaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da hizmet ilişkisini doğuran hizmet akdi feshedilmeden ya da işçinin ölümü ile son bulmadan böyle bir hakkın doğması mümkün değildir. Hukuki tanımıyla bu hak bozucu yenilik doğuran bir haktır. Bir işyerinden diğer bir işyerine nakil akdin feshi sonucunu doğurmaz. İşyerinin devrinde de aynıdır. O halde, akdi ilişki devam ederken kıdem tazminatı adıyla bir ödeme yapılmaması gerekir. Eğer alacak doğmadan ve muaccel olmadan böyle bir ödeme yapılmışsa böyle bir ödemeyi alacağın tediyesi olarak nitelemek mümkün değildir. İlerde yapılacak sarfiyata ya da doğacak alacağa mahsuben avans veyahut karz olarak nitelemek daha uygun düşer. Öbür yandan paranın zaman içinde değer kaybetmesi, ara yerdeki ödeme zamanında mahsup zamanına göre alım gücünün fazla olması böyle bir davanın hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, işverenin böyle ödeme yapması kıdem süresinin işçinin işe başladığı tarihten itibaren fesih tarihine kadar ve fesih tarihindeki son ücret üzerinden hesap edileceği yolunda yasanın öngördüğü temel esaslarla da bağdaştırılması olanağı da yoktur. O halde, bu durumda mahkemece yapılacak iş; davacının ilk işe başladığı tarihten emeklilik nedeniyle işçi tarafından akdin feshedildiği tarih arasında geçen bütün hizmetinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatını hesap ettirip yapılan ödemeleri bundan düşmek suretiyle kalana hükmetmekten ibarettir. Bu itibarla Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.”
Yargıtay Hukuk Dairesi’nin bu kararında yaptığı tespitler istikrarlı bir şekilde Yargıtay Hukuk Dairelerince devam ettirilmiş olup, günümüzde hala geçerliliğini korumaktadır. Yargıtay, uygulamada işverenler tarafından işçilere iş akdi feshedilmeden ödenen kıdem tazminatını, ileride doğacak alacağa mahsuben avans veya karz (ödünç) olarak nitelemiştir. Öte yandan, gerçekte iş akdi devam ederken, iş akdinin feshine bağlanan kıdem tazminatının şekli koşullarını tamamlamak üzere sadece çıkış ve yeniden giriş yapılarak, işçinin iş sözleşmesinin gerçek anlamda ve kesin olarak feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda da, Yargıtay tarafından, iş ilişkisi kesilmediği kabul edilerek, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması ve daha önce avans olarak ödenen miktarın ödeme tarihinden gerçek fesih tarihine kadar hesaplanacak yasal faiziyle birlikte mahsup edilmesi kabul edilmektedir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, T. 05.11.2009, E.2008/8261, K.2009/30509) Yargıtay’ın bu yöndeki kararları istikrar kazanmış durumdadır. Ancak, olayın özellikleri veya içtihat değişikliği nedenleri ile bu kararların aksine kararlar çıkabilmesi her zaman mümkündür.
2. Sosyal Güvenlik Mevzuatı Bakımından Kıdem Tazminatı Avansının Değerlendirilmesi
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının “a” ve “d” bentleri şöyledir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,
brüt toplamı esas alınır.
d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur.
Bu düzenlemeye göre, sigortalının ücretinin prime tabi tutulabilmesi için ödenmesi değil hak edilmiş olması gerekmektedir.
Bu itibarla, kıdem tazminatı avansı, çalışan bakımından henüz hak edilmemiş bir ücret niteliğinde olduğundan, bu avans ödemesinin prime tabi tutulması mümkün değildir. Ancak, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından teftişlerde yapılacak tespitlerde elde edilen bulgulara göre ileri sürülebilecek iddialara dayalı olarak, işyerinde yaygın bir şekilde kıdem tazminatı avansı ödemesinin tespiti halinde, kıdem tazminatı avansının bir ücret olarak kabulü gerektiği (gerçeklik ilkesi-substance over the form doctrine) dolayısıyla bu ödemelerin sosyal güvenlik primine tabi tutulması gerektiği iddialarına konu olabilmesi mümkündür.
3. İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 19.12.2022 tarih ve 1500056 Sayılı Özelgesi ile Gelir Vergisi Kanunu Kapsamında Kıdem Tazminatı Avansının Değerlendirilmesi
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddeleri şöyledir.
Madde 25– Aşağıda yazılı tazminat ve yardımlar Gelir Vergisinden müstesnadır:
7. a) 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu ve 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununa göre ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının tamamı ile 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna göre ödenen kıdem tazminatlarının hizmet erbabının 24 aylığını aşmayan miktarları (Hizmet ifa etmeksizin ödenen ücretler tazminat sayılmaz.)
b) Hizmet erbabının tabi olduğu mevzuata göre bu bendin (a) alt bendinde belirtilen istisna tutarının hesabında dikkate alınmak şartıyla, hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra; karşılıklı sonlandırma sözleşmesi veya ikale sözleşmesi kapsamında ödenen tazminatlar, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi çeşitli adlar altında yapılan ödemeler ve yardımlar (Bu bendin uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.)
Madde 61- Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.
Madde 94 - Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.
1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre, vergi tevkifatı yapılır.”
İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 19.12.2022 tarih ve 1500056 sayılı özelgesinin sonuç bölümü ise şöyledir. “Bu hüküm ve açıklamalara göre, 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde hangi şartlar altında kıdem tazminatı ödeneceği açıkça belirtilmekte olup hizmet erbabına kıdem tazimatı ödenebilmesi için iş sözleşmesinin feshedilmesi/sona ermesi gerekmektedir. Dolayısıyla hizmet erbabının iş sözleşmesi feshedilmeden/sona ermeden çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemelerin, 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi kapsamında kıdem tazminatı olarak değerlendirilmeyeceği tabidir. Buna göre, şirketiniz tarafından iş sözleşmesi feshedilmeden/sona ermeden kıdem tazminatına mahsuben avans olarak yapılan ödemelerin ücret ödemesi olarak kabulü ve bu ödemelerin, Gelir Vergisi Kanunu’nun 61, 63, 94 ve 103 üncü maddelerine göre gelir vergisine tabi tutulması gerekmektedir.”
4. Değerlendirmemiz
İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, işveren tarafından çalışanına, iş sözleşmesi sona ermeden kıdem tazminatı adı altında yapılan ödenmelerin kıdem tazminatı olmadığı ve ücret olduğu görüşünde iken, Yargıtay, esasen böyle bir ödemenin iş akdi sona ermeden yapılmaması gerektiğini, bununla birlikte, böyle bir ödemenin yapılmış olması halinde, bu ödemenin kıdem tazminatından mahsup edilmek üzere yapılmış bir ödeme, avans olduğu değerlendirmesini yapmaktadır. İstanbul Vergi Dairesi’nin yetki alanında bu yönde geçmişe dönük bir vergi incelemesi yapılması ve sonucunda, çalışanlarına kıdem tazminatı avansı ödemesi yapmış işverenler hakkında, bu ödemeler ücret olarak kabul edilmek suretiyle yapılması gereken gelir vergisi tevkifatlarının yapılmadığından bahisle vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatları yapılması durumunda, çalışanların iş akdinin son bulduğu tarihte kıdem tazminatı ne şekilde hesaplanacaktır. Böyle bir durumda incelemeye giren işveren, çalışanlarının iş akdini feshedip, Yargıtay’ın istikrarlı kararlarına dayanarak kıdem tazminatı avansı ödemesi adı altında yaptığı ödemelerin üzerine yasal faiz ilave ettikten sonra ödenmesi gereken kıdem tazminatından mahsup etmek isteyecektir. Buna mukabil çalışanlar, yapılan vergi incelemesinde bu ödemelerin ücret olarak kabul edildiğini, kıdem tazminatı avansı olmadığını, bu nedenle kıdem tazminatlarının eksiksiz olarak verilmesini talep edebilmeleri durumu söz konusu olabilecektir.
Biz, Yargıtay’ın kıdem tazminatı avansı uygulamasının hakkaniyete uygun olduğunu ve 40 yıllık içtihadını değiştirmeyeceğini düşünüyoruz. Bununla birlikte konu, vergi yargısında henüz tartışılmış değildir. Ancak, vergi yargısının görüşünü bir nebze olsun ortaya koyabilmek adına aşağıdaki istinaf daireleri kararlarını paylaşmakta yarar vardır.
İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesi’nin 18.11.2020 tarih ve E.2020/883, K.2020/1043 sayılı kararı :
Davacıya iyi niyet tazminatı ve kıdem tazminatı dışında ücret, prim ve kullanılmayan izinler için ödenen yıllık izin ücretlerinin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61'inci maddesi uyarınca ücret niteliğinde olduğu açık olduğundan, bu ödemeler üzerinden kesilen gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İhbar tazminatı, işverenin iş akdini kanunda yer alan ihbar sürelerine uymaksızın feshi halinde bildirim süresine ait ücretin karşılığı olup, peşin ödenmektedir. İşçi ile işveren arasındaki hizmet akdinin feshinden önce işverenin işçiye bu durumu bildirmesi ve kanunda belli edilen sürelerin sonuna kadar ücret ödemesi gerekmekte ya da bu bildirim sürelerine ait ücreti peşin vererek iş sözleşmesini fesh edebilmektedir. Başka bir ifadeyle, ihbar tazminatı, iş sözleşmesine göre çalışılması gereken süre için verilen ücretin karşılığı olup, işsizlik sebebiyle ya da diğer sebeplerle verilen tazminat ve yardım niteliğinde değildir.
Bu durumda kıdem tazminatı ve iyi niyet tazminatı haricindeki davacıya ödenen ücret, prim, yıllık izin ücretleri ve ihbar tazminatına tekabül eden ödemeler ücret niteliğinde olduğundan, bu ödeme üzerinden kesilen gelir (stopaj) vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddi hukuka uygun olup, aksi yönde verilen Mahkeme kararının kaldırılması, kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapılmadığı dikkate alındığında iyi niyet ödemesi üzerinden kesilen gelir(stopaj) vergisinin ise hukuka aykırı olması nedeniyle yasal faiziyle iadesi gerekmektedir.
İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesi’nin 25.09.2020 tarih ve E.2020/1497, K.2020/1084 sayılı kararı :
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce; Bursa 1.Vergi Mahkemesi'nin 30/01/2019 tarih ve E:2018/953, K:2019/68 sayılı kararına yapılan davacı istinaf başvurusunu reddeden, davalı idare istinaf başvurusunu kısmen kabul eden kısmen reddeden, kararı kaldıran ve davayı kısmen kabul eden kısmen reddeden, Dairemizin 11/07/2019 tarih ve E:2019/1528, K:2019/1792 sayılı kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin 24/02/2020 tarih ve E:2019/6731, K:2020/947 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak dava dosyası incelenip gereği görüşüldü:
Dava; davacının iş sözleşmesinin sona erdirilmesi üzerine işveren …..Anonim Şirketi ile 19/08/2016 tarihli ikale sözleşmesinin imzalandığı, davacı tarafından, 749.350,11 -TL (Anlaşma bedeli-İkale tazminatı), 308.376,83- TL (Ek ödeme/İkale tazminatı), 116.828,25-TL (İhbar tazminatı) olmak üzere toplam 1.174.555,19-TL üzerinden 411.094,31-TL gelir vergisi tevkif edildiği belirtilerek söz konusu verginin 26/09/2016 tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddedildiği, dava dilekçesinde, sözü edilen işlemin iptali ile 749.350,11 TL(Anlaşma bedeli-İkale tazminatı), 293.806,14 TL (240.863.31 TL + 52.942,83 TL) ( Ek ödeme- İkale tazminatı), 116.828,25-TL (İhbar tazminatı) olmak üzere 1.159.984,50-TL üzerinden gerçekleştirilen 405.994,57-TL gelir (stopaj) vergisinin kesintisinin yapıldığı tarihten yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılmıştır.
Davanın, anlaşma bedeli (749.350,11TL brüt ) ödemesinden yapılan gelir vergisi kesintisi bakımından;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 61'inci maddesinin birinci fıkrasında, ücretin, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler olduğu; ikinci fıkrasında, ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olmasının veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartıyla kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunmasının onun mahiyetini değiştirmeyeceği; üçüncü fıkrasının 2'nci bendinde, evvelce yapılmış veya gelecekte yapılacak hizmetler karşılığında verilen para ve ayınlarla, sağlanan diğer menfaatlerin ücret sayılacağı; 94'üncü maddesinin birinci fıkrasının 1'inci bendinde, hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç) 103 ve 104'üncü maddelere göre tevkifat yapılacağı hükmü yer almaktadır.
Çalışma ilişkisini sona erdiren işveren tarafından davacıya yasal bir zorunluluk olmaksızın yapılan yukarıda anılan ödemenin ücret niteliğinde olmaması karşısında, söz konusu anlaşma bedeli ödemesinden gelir vergisi tevkifatı yapılması açık bir vergilendirme hatası olup, tevkif edilen verginin iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Birebir aynı nitelikte uyuşmazlıklar olmamakla birlikte, yukarıda yer verdiğimiz kararlara göre vergi yargısının konuya bakış açısını değerlendirmek gerekirse; yasal bir zorunluluk olmaksızın işveren tarafından iyiniyetle işçiye yapılan ödemelerin ücret niteliğinde olmadığı sonucunu çıkarmak mümkündür. Ticari hayatta fiilen kendisine yer bulan, işverenler tarafından herhangi bir yasal zorunluluk bulunmamasına rağmen işçi lehine hareketle, daha sonra alacağı öngörülen kıdem tazminatından mahsup edilmek üzere işçilere yapılan ödemelerin hukuki nitelemesinin Yargıtay tarafından kıdem tazminatı avansı olarak yapılmış olması karşısında, ücret olarak nitelendirilmemesi ve stopaja konu edilmemesi gerektiği kanaatindeyiz.
5. Ayrıksı Durumun Değerlendirilmesi (Kıdem Tazminatı Ödemelerinin Kıdemin Sıfırlanması Amacıyla ve Kötü Niyetle Tüm İşyerinde Yaygın Olarak Yapılması Hali)
Her ne kadar vergi idaresi bunu ücret olarak kabul edebilecek ise de, konunun vergi hukuku ve SGK mevzuatı bakımından değerlendirilmesi ile İş Hukuku bakımından değerlendirilmesinin birebir aynı olmayacağını da ayrıca belirtmek gerekir. İfade ettiğimiz üzere, Mali idare veya SGK bu ödemeyi kıdem tazminatı (avansı) değil ücret olarak kabul etse dahi bu ödeme iş hukuku anlamında Yargıtay’ın kabul ettiği kıdem avansı ödemesidir.
Ne var ki, geçmiş dönemlerde Yargı ve doktrin görüşü özellikle işveren tarafından kıdemi sıfırlama amaçlı yapılan kıdem tazminatı ödemelerinde bu tazminatların son yapılan tazminat ödemesinden sadece tazminat tutarı kadar mahsubuna, zaman zaman da hiçbir şekilde mahsubuna sıcak bakmamaktaydı. Bu tartışma güncelliğini yitirmiş olmakla birlikte, işyerinin yaygın uygulamaları haline gelebilen kıdem tazminatı avansı ödemelerinde, konunun ücret boyutunu öne çıkaran ve durumdan kendi lehine menfaat çıkarmak isteyen eski çalışanlar olabileceğini, bu durumda da tam tutardaki kıdem tazminatının bir kez daha ödenmesi gerekebileceği riskini her zaman dikkate almak gerekmektedir.
Görüldüğü gibi, yasada olmayan kıdem tazminatı avansı uygulamaları, işveren bakımından, bireysel uygulama bazında, en azından faiz (mahsup faizinin yasal faiz olması nedeniyle düşük olması) bakımından işverene mali yük getiren uygulamalardır. Bunu ve diğer mali riskleri göze almak istemeyen işverenin, işyerinde bu durumun örnek teşkil edeceğini ve bir süre sonra yaygın uygulama haline gelebileceğini dikkate alarak yapabileceği en mantıklı uygulama, çalışana ihtiyacı kadar ve fakat oluşmuş kıdem tazminatı tutarını aşmayacak tutarlarda borç vermesi ve sonra bunu maaşından geri ödemesini sağlayacak uygulamalar şeklinde gerçekleştirmesidir. Bu uygulama çalışanı tam olarak memnun etmeyebilir. Ne var ki, kıdem avansının riskleri işveren üzerindedir, çalışanın değil. Burada unutulmaması gereken husus, çalışana borç verme sebebiyle faiz talep edilememesidir. İşveren bir finans kurumu olmadığı için faizle borç veremez. Aksi uygulamanın başkaca cezai riskleri olacağını göz önüne almak gerekir. Diğer taraftan, işverenin faiz alması- fatura kesmesi gerektiğinin var sayılmaması, gelir vergisi, KDV ve SGK primi riskleri söz konusu olmaması için borç verme mali mevzuat dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. Aksi takdirde işveren bakımından bahse konu risklerin doğabileceğini unutmamak gerekir.
Öte yandan, kıdem tazminatı avansı almak suretiyle maddi ihtiyaç ve kaygılarını gideren çalışanın işyerine özellikle kıdem hakkı bakımından bağlılığının da azalabileceği dikkate alınmalıdır. Bunun yerine çalışana borç veren işverenin ise hem çalışanına ihtiyacı olan bir anda yardımcı olma fonksiyonunu sağladığı hem de eğer uygulamayı dikkatli yürütür ise üzerine bir mali risk almadığını söylemek mümkündür.
Kıdem avansı ve çalışana borç verme ile ilgili dikkatle hazırlanmış uygulama prosedürlerini, açıklamaları, ilgili mevzuatı ve kullanılabilecek uygun uygulama örneklerini İşteAsistan İşveren Rehberinde bulabilirsiniz.
Yararlı Olması Dileğimizle,
B/A Hukuk Bürosu